Article d'invité : Quand les lanceurs d'alerte ont besoin d'avocats

May 26, 2023

Au cours de ma carrière antérieure en tant que journaliste scientifique d'investigation et maintenant en tant qu'avocat dénonciateur, j'ai vu des institutions réagir à des allégations de fraude scientifique de deux manières.

Le premier pourrait s'intituler « Enquêter et divulguer ». Cette stratégie a été illustrée par l'enquête menée en 2002 par Bell Laboratories sur des allégations selon lesquelles Jan Hendrik Schön, un membre du personnel technique, aurait mal géré les données. Les allégations ont été publiées dans le New York Times en mai. En septembre, Bell Labs a publié un rapport approfondi sur son enquête révélant des fabrications dans plusieurs articles de Nature et Science, qui ont été rapidement rétractés. Le rapport a rendu possible un livre de 2009 que j'ai écrit sur le scandale, car une fois qu'une enquête appropriée a commencé (et cela a pris un certain temps pour démarrer), la société a précisé en quelques mois que Schön avait falsifié ses données.

La deuxième réponse, plus courante, est « Retarder et nier » ou « Retarder et minimiser », qui est une stratégie plus courante – mais insidieuse. Une réponse Delay and Deny n'est utile à personne en dehors d'un petit cercle restreint d'administrateurs, quel que soit le bien-fondé des allégations.

Les stratégies de retard et de refus/minimisation consistent à prendre des années pour mener des enquêtes et à émettre des platitudes sur ce qui n'a pas été trouvé (aucune intention criminelle, aucun schéma, aucun effet sur les conclusions scientifiques), au lieu de divulguer les faits que l'enquête a découverts, ainsi que les conclusions tirées par des experts indépendants. Le manque de détails des institutions se compare défavorablement au travail acharné de nombreux lanceurs d'alerte pour documenter leurs préoccupations.

Pourtant, le système juridique peut ébranler des informations ou des données qui seraient autrement cachées. En tant que journaliste, j'ai déjà intenté une action en justice en vertu de la loi sur la liberté d'information et j'ai fait la lumière sur ce qui s'était mal passé dans une affaire de fraude, même sans obtenir le dossier que je cherchais à l'origine.

Dans un contexte juridique, Retarder et Refuser/Minimiser peut également devenir une stratégie institutionnelle coûteuse. En 2019, l'Université Duke a payé 112,5 millions de dollars pour régler une poursuite en vertu de la False Claims Act («FCA») intentée par un lanceur d'alerte qui était au courant de plusieurs cas de fabrication de données affectant les subventions fédérales. (John Thomas, l'avocat principal dans cette affaire, a écrit une série en trois parties sur la FCA ici.)

L'affaire Duke contraste avec une enquête gouvernementale à laquelle j'ai participé pendant mes études de droit en 2016. L'enquête a commencé après que le Brigham and Women's Hospital, un hôpital universitaire de Harvard, a révélé des préoccupations internes concernant le travail de Piero Anversa, un pionnier des cellules souches. Le montant du règlement éventuel était de 10 millions de dollars - un résultat favorable par rapport aux 112,5 millions de dollars de Duke, pour ce que j'estimerais être une fraude d'une ampleur similaire.

Rendre publiques des allégations d'inconduite peut parfois produire un jugement communautaire approprié, comme je l'ai découvert en tant que journaliste. Mais après avoir travaillé pendant de nombreuses années en tant que journaliste d'investigation, j'ai été propulsé vers l'obtention de mon diplôme en droit par des instituts de recherche qui étaient si éhontés à propos de Delay et Deny/Downplay qu'ils ne se souciaient pas de la couverture médiatique négative ou y réagissaient en doublant.

Récemment, j'ai créé un nouveau type de cabinet d'avocats dénonciateurs, Eugenie Reich Law LLC. Mon nouveau cabinet a deux objectifs particulièrement pertinents pour les dénonciateurs de fraude scientifique.

Premièrement, le cabinet fournira des services juridiques, des conseils et une formation aux dénonciateurs d'inconduite en recherche qui seront indépendants de toute institution ou revue de recherche, et qui n'impliqueront pas de frais (sauf si l'affaire aboutit à un recouvrement financier, comme indiqué ci-dessous).

Alors que de nombreux scientifiques pensent que trop d'avocats sont déjà impliqués dans des enquêtes sur l'inconduite en recherche, la majorité sont payés par des revues, des instituts de recherche ou des scientifiques accusés de fraude (qui sont parfois mais pas toujours défendus par des institutions).

Le déséquilibre dans l'accès aux services juridiques entre ces organisations et les dénonciateurs a fait en sorte que de nombreux dénonciateurs de fraude scientifique sont intimidés par des menaces de diffamation, des demandes de cesser et de s'abstenir et des restrictions de confidentialité. En effet, même les détracteurs de la mauvaise science – mis à part les dénonciateurs de fraude – ont parfois peur de dénoncer des données mal gérées. Ironiquement, plus les preuves de fraude sont nombreuses, plus il est difficile de signaler les erreurs.

J'ai l'intention que l'existence de mon entreprise contribue à modifier le déséquilibre. Avec la mise en garde que tout dans ce message d'invité est destiné à être des commentaires généraux et non des conseils juridiques pour un lecteur spécifique, j'observe des erreurs courantes de la part des lanceurs d'alerte, telles que fournir une documentation inadéquate (même lorsqu'ils en possèdent plus), ou un manque de clarté sur ce qui est allégué et quelles étapes sont nécessaires pour enquêter plus avant. Je vois aussi des situations dans lesquelles il a été difficile d'étouffer les représailles dans l'œuf, car il n'était pas clair au départ que la critique offerte était, ou pourrait devenir, une allégation de fraude. Cela dit, je mettrais toujours la majorité du blâme pour les luttes des lanceurs d'alerte sur les tactiques agressives des avocats ou des administrateurs institutionnels qui justifient une réflexion stratégique plutôt qu'idéaliste en réponse.

Un deuxième objectif de mon cabinet sera de rechercher la responsabilité juridique des organismes de recherche qui dissimulent des allégations d'inconduite.

Les recouvrements dans les cas flagrants que j'apporterai en utilisant la FCA seront un levier de responsabilité et une source de revenus pour soutenir mon entreprise, car les dénonciateurs peuvent prétendre à un pourcentage du recouvrement de l'agence de financement et leur avocat peut être payé.

Je m'attends à ce qu'environ la moitié des cas FCA que j'apporte impliqueront des fraudes dans des domaines qui ont plus d'argent que le milieu universitaire, des domaines tels que la technologie, les soins de santé et l'industrie pharmaceutique. Dans mon ancien cabinet, par exemple, j'ai été l'un des principaux membres d'une équipe qui a obtenu un règlement record de 900 millions de dollars dans le cadre d'un procès de lanceur d'alerte alléguant des pots-de-vin par une société pharmaceutique.

Comme le montre l'affaire Duke, les fraudes aux subventions peuvent également être importantes. Et j'espère encourager davantage de scientifiques à envisager la FCA pour cibler les fraudes aux petites subventions dans l'intérêt de la transparence institutionnelle, même si les montants en dollars sont modestes.

Je comprends que certains scientifiques universitaires estiment que les lanceurs d'alerte ne devraient pas tirer d'argent de leurs allégations, mais je n'ai pas peur que la récupération de l'argent discrédite leurs motivations, pour les raisons suivantes :

Premièrement, la chronologie des événements dans les bons cas indique généralement clairement que le lanceur d'alerte a commencé à poser des questions bien avant de connaître une quelconque incitation financière à contester les réponses. Deuxièmement, je détecte un changement social dans le milieu universitaire, avec une reconnaissance croissante du fait que de nombreux scientifiques sont sous-payés et qu'une trop grande partie du financement et des récompenses est associée à des résultats à la mode plutôt qu'à leur dépannage.

Il faut du temps pour documenter une préoccupation, enquêter pleinement sur une situation et expliquer les problèmes avec les données d'autres personnes. Si ceux qui le font finissent par être payés pour ce travail par le biais d'un cabinet d'avocats qui défend leur cause, cela est plus susceptible que jamais d'être considéré comme une bonne chose.

Aussi, rien n'oblige les lanceurs d'alerte qui reçoivent d'importantes mannes à conserver l'argent. Un lanceur d'alerte qui réussit peut réinvestir sa part de la reprise gouvernementale dans la recherche ou dans une organisation à but non lucratif dédiée à la transparence de la recherche ou à d'autres valeurs qui lui tiennent à cœur.

Au final, la part qui va à récompenser un lanceur d'alerte est moins importante que le montant bien plus important déduit des budgets institutionnels. C'est une mesure que même les administrateurs ou les conseils d'administration les plus cyniques comprennent.

Eugénie Reich a fréquenté la faculté de droit après une carrière de quinze ans en tant que journaliste scientifique d'investigation. Elle a maintenant son propre cabinet d'avocats dénonciateur à Boston, Eugenie Reich Law LLC.

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